Podnikatel, který nesplňuje podmínky dané živnostenským zákonem, může podnikat pouze prostřednictvím odpovědného zástupce, tzv. odborného garanta. Zákon popisuje, že podnikatel a zástupce musí být ve smluvním vztahu. Tím může být vztah obchodně závazkový nebo pracovněprávní. Za pracovněprávní vztah se považuje klasický pracovní poměr nebo dohody konané mimo pracovní poměr. Ovšem výkon odpovědného zástupce na dohodu o provedení práce má svá úskalí. Odborníci obvykle činnost odpovědného zástupce na dohodu tohoto druhu nedoporučují. Čtěte proč.
Kdo musí mít odpovědného zástupce?
Odpovědného zástupce je povinen ustanovit podnikatel, který je:
- fyzickou osobou a nesplňuje zvláštní podmínky provozování živnosti dle živnostenského zákona,
- právnickou osobou, pro živnosti vyžadující splnění zvláštních podmínek provozování živnosti.
Zvláštní podmínky provozování živnosti popisuje živnostenský zákon v paragrafu 7. Jedná se o odbornou nebo jinou způsobilost. Samozřejmě s výjimkou živností volných, které odbornou způsobilost nevyžadují. Ty může provozovat kdokoli, kdo splní všeobecné podmínky živnostenského zákona. Naopak ani s pomocí odpovědného zástupce nelze vykonávat činnosti podle jiných předpisů. Jedná se o kupříkladu o auditory, advokáty, daňové poradce, lékaře a další.
Čtěte také: Využití firemního auta pro soukromé účely je novou hrozbou. Čtěte proč
Jestliže podnikatel zvláštní podmínky provozování živnosti podle § 7 živnostenského zákona nesplňuje, protože nemá v příslušném oboru vzdělání nebo praxi, může po určitý čas, než získá zákonem požadované podmínky (zpravidla odbornou praxi), podnikat prostřednictvím odborného zástupce.
Odpovědným zástupcem je podle § 11 živnostenského zákona fyzická osoba, která na základě ustanovení podnikatelem odpovídá za řádný provoz živnosti a za dodržování živnostenskoprávních předpisů. Odpovědný zástupce samozřejmě musí splňovat všeobecné i zvláštní podmínky provozování živnosti a musí být k podnikateli ve smluvním vztahu.
O odpovědném zástupci více: Speciál serveru Podnikatel.cz
Jaký smluvní vztah pro odborného garanta?
Živnostenský zákon však neupřesňuje, jakými předpisy se vztah podnikatele a odpovědného zástupce řídí. Je zde pouze uvedeno, že má jít o vztah smluvní. To ostatně potvrzuje i daňová poradkyně Vlasta Zachová ze společnosti Malosvatoňovická. Jestliže se týká podnikání dle živnostenského zákona, je vhodné upozornit na ustanovení § 11 odst. 1 a 4 a s odkazem na paragraf 7. Pokud se nejedná o volnou živnost, pak u ostatních musí být odpovědný zástupce ve „smluvním vztahu“. Proto dle našeho právního řádu je možné na odpovědného zástupce dle živnostenského zákona uzavřít pracovněprávní nebo obchodně závazkový vztah,
uvádí Vlasta Zachová.
Odborný zástupce odpovídá stále, ne jen 300 hodin ročně
Daňová poradkyně upozorňuje, že u pracovněprávního vztahu musí zaměstnavatel vážit odpovědnost takovéto osoby (v podstatě „pouze“ obecná odpovědnost dle zákoníku práce). Pak se může jednat o běžný pracovní poměr nebo dohodu o pracovní činnosti. Z logiky věci vyplývá, že na odpovědného zástupce nelze uzavřít dohodu o provedení práce, která je ze zákona omezena maximálně 300 hodinami za rok, neboť odpovědný zástupce odpovídá dle živnostenského zákona za živnost „stále“,
vysvětluje daňová poradkyně.
Čtěte také: Novela zákona o DPH: Převrat ve vystavování daňových dokladů
Po vstupu do unie i obchodně závazkový vztah
Jak připomněl další oslovený daňový poradce ze společnosti MIVO Jan Molín, byla dříve úprava v tomto smyslu jiná a obchodní zástupce musel být pouze v pracovněprávním vztahu. Ke změně došlo v souvislosti s naším vstupem do Evropské unie, a to zákonem č. 167/2004 Sb. (pozn. novela živnostenského zákona). Ten přijal stávající formulaci a vztah podnikatel – odpovědný zástupce rozšířil i na jiné formy než pouze na pracovněprávní vztah.
Čtěte také: Dohoda o provedení práce 2012
U obchodnězávazkového vztahu se pak podle Vlasty Zachové samozřejmě jedná o osobu samostatné výdělečně činnou. Pokud by měla pouze tento příjem, může kromě „hlavního“ vztahu (při dodržení podmínek stanovených zákonem o sociálním a zdravotním pojištění) požádat příslušné instituce o tzv. „vedlejší“ s možností neplatit zálohy. Zdanění, zpojistnění zdravotním a sociálním pojištěním je pak na volbě a odpovědnosti fyzické osoby. Vždy doporučuji podrobnější konkrétní konzultaci vhodnou pro každého odpovědného zástupce pro možné dopady a vazby na další jeho pracovní poměry nebo podnikatelskou činnost, možný souběh a ovlivnění předčasného starobního důchodu atd.,
podotýká daňová poradkyně.
Na řádné sjednání, ale i doložení pracovněprávního či obchodnězávazkového vztahu by podnikatel neměl opomenout zejména s ohledem na aktuální přísné kontroly inspektorátu práce zaměřené na potírání „nelegální práce“ a samozřejmě „nepovolené podnikání“ při případných kontrolách živnostenským úřadem.
Čtěte také: Nelegální práci vám musí dokázat, kontrolní protokol k tomu nestačí
Odměna za odborný dohled stanovena není
Živnostenský zákon blíže nepopisuje druh smluvního vztahu, a už vůbec ne zástupcovu odměnu. Ta je záležitostí smluvních stran. Z povahy smluvního vztahu lze dovodit, že může být (a mnohdy také je) sjednána pouze v symbolické výši. Ovšem pokud se jedná o pracovněprávní vztah, měl by podnikatel pamatovat na ustanovení § 111 zákoníku práce. Zde se píše, že mzda, plat nebo odměna z dohody nesmí být nižší než minimální mzda. V případě dohody je samozřejmě myšlena hodinová minimální mzda (aktuálně činí 48,10 Kč).
Foto: www.isifa.com
ČLÁNKY DO MAILU