Švarcsystém v roce 2012. Čtěte detailní pohled právničky

Pojem „švarcsystém“ není v českém právu definován, jedná se o pojem vyvinutý v praxi, na jehož vznik právní úprava reagovala až regulací ex post. Zjednodušeně lze říct, že se jedná o výkon závislé práce mimo pracovněprávní vztah – jinými slovy jde o zastřený pracovněprávní vztah, tedy situace, kdy určitá osoba (quasi-zaměstnanec) vykonává ekonomickou činnost pro jinou osobu (quasi-zaměstnavatel), nicméně nikoli na základě pracovněprávního, ale jiného právního vztahu (nejčastěji obchodněprávního, kdy vůči sobě quasi-zaměstnanec a quasi-zaměstnavatel vystupují jako podnikatelé). Quasi-zaměstnanec tak činí nejčastěji jako osoba samostatně výdělečně činná na základě živnostenského oprávnění (dále jen „OSVČ“). 

Právní úprava nelegální práce

Základním předpokladem pro vymezení tzv. švarcsystému je pojem „závislá práce“, jejíž definice byla obsažena již v Zákoníku práce účinném do 31. 12. 2011. Od 1. 1. 2012 však došlo k doplnění a zpřesnění tohoto pojmu a Zákoník práce ho nově definuje v § 2 následovně.

Závislou prací je práce, která je vykonávána (znaky závislé práce):

• ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance,
• jménem zaměstnavatele,
• podle pokynů zaměstnavatele a
• zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně.

Zároveň musí být závislá práce vykonávána (podmínky výkonu závislé práce):

• za mzdu, plat nebo odměnu za práci,
• na náklady a odpovědnost zaměstnavatele,
• v pracovní době,
• na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě.

Podle § 3 Zákoníku práce závislá práce může být vykonávána výlučně v základním pracovněprávním vztahu, není-li upravena zvláštními právními předpisy (Například zákon č. 218/2002 Sb., o službě státních zaměstnanců ve správních úřadech a o odměňování těchto zaměstnanců a ostatních zaměstnanců ve správních úřadech (služební zákon), ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve znění pozdějších předpisů). Základními pracovněprávními vztahy Zákoník práce rozumí pracovní poměr a právní vztahy založené dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr.

Stěžejními kritérii pro rozlišení, zda jde o závislou práci, podle odborné literatury (Jakubka J., a kol. – Zákoník práce 2012, 8. aktualizované vydání, Praha ANAG, 2012) je, zda je činnost vykonávána jménem zaměstnavatele, podle jeho pokynů a na jeho právní a ekonomickou odpovědnost. Pokud jsou tyto znaky v činnosti konané fyzickou osobou pro jinou fyzickou osobu nebo pro právnickou osobu naplněny, musí být tato činnost vykonávána v pracovněprávním vztahu.

V případě, že taková činnost nemá charakter závislé práce, je možné tuto činnost neprovozovat vlastními zaměstnanci, ale zajistit ji jinými prostředky, např. smlouvou o dílo, mandátní smlouvou apod., kdy subjekty této smlouvy již nebudou podléhat úpravě zákoníku práce, ale úpravě občanského nebo obchodního zákoníku. 

Novinkou roku 2012 je také novelizace pojmu „nelegální práce“, který je obsažen v § 5 písm. e) Zákona o zaměstnanosti. Nelegální prací se od 1. 1. 2012 rozumí:

1. výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah, nebo
2. pokud fyzická osoba-cizinec vykonává práci v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo bez tohoto povolení, je-li podle Zákona o zaměstnanosti vyžadováno, nebo v rozporu s povolením k dlouhodobému pobytu za účelem zaměstnání ve zvláštních případech (dále jen „zelená karta“) vydaným podle zvláštního právního předpisu nebo v rozporu s modrou kartou; to neplatí v případě převedení na jinou práci podle § 41 odst. 1 písm. c) Zákoníku práce,
3. pokud fyzická osoba-cizinec vykonává práci pro právnickou nebo fyzickou osobu bez platného povolení k pobytu na území České republiky, je-li podle zvláštního právního předpisu vyžadováno.

Tato definice představuje úpravu, která od 1. 1. 2012 velmi podstatně změnila vnímání nelegální práce a jednoznačně pod tento pojem podřadila i švarcsystém. Do tohoto data byly nelegální prací (vezmeme-li v úvahu pro nás nejvýznamnější bod 1) pouze ty případy, kdy fyzická osoba nevykonávala práci pro právnickou nebo fyzickou osobu na základě pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy (nešlo-li o manžela nebo dítě této fyzické osoby). Bylo tedy možné legálně vykonávat práci pro právnickou nebo fyzickou osobu buďto jako zaměstnanec, nebo jako OSVČ. Výkon práce na základě jiné než pracovněprávní smlouvy (např. dle obchodního zákoníku) tak byl do 31. 12. 2011 v pořádku a nemohl být postihován jako nelegální práce. Právní úprava mířila spíše na případy, kdy vůbec neexistovala žádná smlouva mezi OSVČ nebo jinou fyzickou osobou konající práci pro jiného. Čtěte také: Švarcsystém se opět stane “ofiko” nelegálním, vysoké tresty hrozí i pracovníkům

Možné způsoby porušování

Jak bylo popsáno výše, nesmí být závislá práce vykonávána jinak než v pracovněprávním vztahu. Pokud práce OSVČ ve vztahu k jiné osobě vykazuje některé znaky závislé práce, jak jsou uvedeny výše, zejména může jít o jednání jménem zaměstnavatele, podle jeho pokynů a na jeho právní a ekonomickou odpovědnost. Judikatura (Rozhodnutí Nejvyššího správní soudu č.j. 2 Afs 131/2005–49) za definiční prvek závislosti považuje zejména povahu vykonávané činnosti (typicky práce vykonávaná na jednom místě výhradně pro jednoho zaměstnavatele) a dále také případy, pokud se bude jednat o činnost dlouhodobou a pokud k uzavření pracovněprávního vztahu mělo dojít především v zájmu osoby tuto činnost vykonávající, jejíž právní sféru neuzavření tohoto vztahu v konečném důsledku poškozuje. Naopak o závislou činnost zpravidla nejde, jedná-li se o specializovanou činnost vykonávanou pouze krátkodobě či nesoustavně, jejíž výkon je podmíněn faktory do značné míry nezávislými na vůli zadavatele (např. sezónní práce, práce závislé na počasí, práce podmíněné realizací jednorázově získané zakázky apod.).

Jednat jménem zaměstnavatele mohou pouze zaměstnanci. Porušení tohoto pravidla se dopustí OSVČ, která není zaměstnancem a přesto vystupuje jménem firmy. Zjevné to bude např. tím, že bude používat firemní vizitky, psát e-maily s hlavičkou společnosti či nosit firemní uniformu. Pokud by součástí činnosti OSVČ mělo být i jednání jménem firmy (quasi-zaměstnavatele), jak je to typické např. u mandátní smlouvy, měla by formálně existovat plná moc udělená OSVČ, která jej bude zmocňovat k právním úkonům jménem firmy (quasi-zaměstnavatele).

Důležitým indikátorem pro kontrolory inspektorátů práce může být také to, pokud bude OSVČ zahrnuta v  organizačních diagramech firmy quasi-zaměstnavatele (v organizační struktuře). OSVČ je i při výkonu činnosti pro quasi-zaměstnavatele nadále nezávislým subjektem a firma mu může pouze určit kontaktní osobu, která mu určí rozsah činnosti apod. Nesmí se však jednat o nadřízeného ve smyslu Zákoníku práce, který by OSVČ přiděloval práci, neboť by šlo o naplnění znaků závislé práce.

Dle některých názorů je možné, že kontroly se mohou zaměřit na případy, kdy pravidelná fakturace OSVČ bude vždy na stejnou částku. V případě odměňování OSVČ je tedy bezpečnější dohodnout se na pohyblivé výši měsíční odměny v závislosti na výkonu práce OSVČ.  Lze také dovodit, že jakákoli dlouhodobá činnost pro jeden subjekt bude také tak zvaně „bít do očí“. Za splnění dalších znaků závislé práce by se tím v podstatě dalo dovodit suplování pracovního poměru na dobu neurčitou. Je vhodné sjednat omezení činnosti např. na určitý časově omezený projekt a OSVČ bude zajisté v lepší pozici, pokud bude moci doložit příjmy od více subjektů, ne jen pouze od jednoho.

Dalším prvkem, na nějž se kontroly zřejmě zaměří, bude obsah smluv uzavřených mezi OSVČ a quasi-zaměstnavatelem. Pokud bude smlouva obsahovat ujednání typická pro pracovní smlouvu, např. nárok OSVČ na placené volno (obdoba dovolené nebo krácené mzdy v době nemoci), bude to signalizovat zastírání pracovněprávního vztahu. Tato ujednání nemají v obchodněprávním vztahu místo. Stejně by mohla působit konkurenční doložka ve smlouvě, která naznačuje, že omezením OSVČ ve výkonu činnosti pro jiné subjekty, může být suplován pracovněprávní vztah. S tím souvisí také to, že kontroloři budou zřejmě obezřetní, pokud ve firmě dohledají, že OSVČ si evidují docházku (délku pracovní doby) nebo např. absence v práci (dovolenou). Čtěte také: Zákoník práce 2012. Velký rozcestník připravovaných změn

Dalším důkazem švarcsystému může být to, že OSVČ bude používat zařízení vlastněné quasi-zaměstnavatelem, nebo budou svou činnost vykonávat v sídle/pobočce zaměstnavatele, což je typické pro zaměstnance. V případě obchodněprávního vztahu musí být náležitě upraven nájem těchto pomůcek, nástrojů, zařízení, popř. i nebytových prostor quasi-zaměstnavatele apod. K tomu Nejvyšší soud ČR (rozsudek Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 21 Cdo 920/2010 ze dne 16.6.2011) v minulosti judikoval, že v případě, kdy řidiči prováděli přepravu pomocí vozidel quasi-zaměstnavatele opatřených jeho logem, quasi-zaměstnavatel hradil náklady na údržbu vozů, jejich pojištění a dokonce prostřednictvím karet CCS hradil pohonné hmoty a související náklady, nejednalo se o podnikatelskou činnost řidičů vlastním jménem a na vlastní odpovědnost (nýbrž pouze o simulovaný právní úkon zastírající pracovní smlouvu).

V souvislosti s případným doměřením daně ze závislé činnosti (§ 6 odst. 1 a 2 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů) pak vydalo Ministerstvo financí pokyn D-285 (36/2005 FZ. Pokyn č. D-285 k aplikaci §6 odst.  1 a 2 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů, a vymezení tzv. závislé činnosti, čj. 53/ 79 983 /2005 - 532) k vymezení pojmu „závislá činnost“. Zdůrazňuje v něm, že z pohledu zákona o daních z příjmů není rozhodující, na základě jakého právního vztahu poplatníkovi příjmy plynou, ale to, zda se jedná o činnost skutečně závislou na osobě plátce. Závislost je třeba posuzovat podle povahy vykonávané činnosti, znaků a okolností, za kterých je práce vykonávána, a podle toho, zda na uzavření pracovněprávního vztahu je dán zájem obou smluvních stran. Pokyn Ministerstva financí uvádí nejčastější znaky a okolnosti indikující vztah závislé činnosti a v podstatě shrnuje výše uvedené případy:

• plátce příjmu přímo či nepřímo ukládá úkoly, řídí a kontroluje fyzickou osobu (OSVČ) a nese odpovědnost související s její činností;
• fyzická osoba (OSVČ) má ve vztahu k plátci příjmu obdobné postavení jako zaměstnanec;
• odměna za práci OSVČ je vypočítána na základě délky pracovní doby nebo obdobným způsobem běžným při odměňování osoby v pracovněprávním vztahu;
• materiál, pracovní pomůcky, stroje a zařízení potřebné pro výkon činnosti jsou fyzické osobě poskytovány plátcem příjmu;
• vztah mezi plátcem příjmu a fyzickou osobou (OSVČ) je dlouhodobý anebo soustavný, resp. fyzická osoba vykonává činnost dlouhodobě pouze pro jednoho plátce příjmu, a to osobně nebo prostřednictvím spolupracující osoby ve smyslu § 13 zákona o daních z příjmu.

Sankce a kontrola

Za porušování povinností stanovených v Zákoně o zaměstnanosti jsou v § 139 stanoveny sankce pro fyzické osoby a v § 140 pro podnikající fyzické a právnické osoby. Tyto sankce byly od 1. 1. 2012 v souvislosti se změnou definice nelegální práce navýšeny. Současně bylo v médiích avizováno, že se orgány kontroly zaměří na častější a důkladnější kontroly dodržování Zákona o zaměstnanosti.

Následující tabulka shrnuje možné postihy za správní delikty, jichž se dopustí právnická osoba nebo podnikající fyzická osoba:

Kontrolní činnost na úseku zaměstnanosti – mj. i v oblasti kontroly nelegální práce – vykonávají Státní úřad inspekce práce, oblastní inspektoráty práce. Postup při provádění kontroly podle Zákona o zaměstnanosti se řídí zákonem č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů, pokud Zákon o zaměstnanosti nestanoví jinak. 

Zaměstnanci orgánů kontroly jsou oprávněni vstupovat na pracoviště kontrolovaných osob (Pracovištěm kontrolované osoby se pro účely Zákona o zaměstnanosti rozumí místa určená a obvyklá pro výkon činnosti kontrolované osoby), požadovat od nich a jejich zaměstnanců předložení potřebných dokladů, podání úplných zpráv, informací a vysvětlení ve lhůtách k tomu určených, dále jsou oprávněni vyžadovat účast kontrolovaných osob při projednávání výsledků kontroly a další součinnost potřebnou k vytvoření podmínek k nerušenému a rychlému provedení kontroly. Kontrolované osoby jsou povinny umožnit provedení kontroly a poskytovat zaměstnancům orgánů kontroly potřebnou součinnost.

Zaměstnanci orgánů kontroly jsou oprávněni při kontrolní činnosti vyžadovat od fyzických osob, které se zdržují na pracovišti kontrolované osoby a vykonávají pro ni práci, osvědčení totožnosti, a nejde-li o manžela nebo dítě kontrolované fyzické osoby, i prokázání, že tuto práci vykonávají na základě pracovněprávního vztahu nebo na základě jiné smlouvy. Čtěte také: Úřady vyhlašují válku švarcsystému, zvýší počet kontrol

U cizinců jsou dále oprávněni vyžadovat předložení povolení k zaměstnání, pokud zákon jeho vydání vyžaduje, a povolení k pobytu, zelenou kartu nebo modrou kartu, pokud ji zákon vyžaduje. Fyzické osoby jsou povinny osvědčit svou totožnost a prokázat další skutečnosti uvedené v předchozích větách. Za nesplnění této povinnosti může kontrolní orgán uložit fyzické osobě pořádkovou pokutu až do výše 10 000 Kč, a to i opakovaně, nejvýše však do částky 100 000 Kč.

Zjistí-li orgán kontroly porušení povinností, jejichž dodržování je oprávněn kontrolovat, je zaměstnanec orgánu kontroly, který kontrolu provádí, povinen vyžadovat na kontrolované osobě odstranění zjištěných nedostatků ve lhůtách jím k tomu určených a podání písemné zprávy o přijatých opatřeních.

Ptejte se odborníka v poradně Mzdové účetnictví

PhDr. Dagmar Kučerová

mzdový poradce

Položit dotaz

Orgán kontroly může v odůvodněných případech vyzvat kontrolovanou osobu, aby se v určené lhůtě dostavila k orgánu kontroly a předložila doklady potřebné k provedení kontroly; kontrolovaná osoba je povinna této výzvy uposlechnout, pokud neprokáže vážnou překážku, která jí brání ve splnění této povinnosti v určené lhůtě.

Právnická nebo fyzická osoba je povinna mít v místě pracoviště kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu a kopie dokladů prokazujících oprávněnost pobytu cizince na území České republiky, a to po dobu trvání zaměstnání a dobu 3 let od skončení zaměstnávání tohoto cizince. Čtěte také: Zatočí novela zákoníku práce se švarcsystémem? Zjistili jsme za vás

Provádí-li orgán kontroly kontrolu na základě písemného podnětu nebo podnětu učiněného ústně do protokolu, informuje písemně o způsobu a výsledcích kontroly toho, kdo podnět podal, je-li znám. Jedná-li se o podnět ke kontrole z důvodu diskriminace, má v podnětu označená diskriminovaná fyzická osoba právo vyjádřit se k obsahu podnětu a ke skutečnostem zjištěným orgánem kontroly.

Vedle pokuty od příslušného inspektorátu práce je u tzv. švarcsystému dále riziko, že finanční úřad doměří nedoplatky na daních a penále. To stejné platí u orgánů sociálního zabezpečení a zdravotních pojišťoven v oblasti odvodů na pojistné na zdravotní a sociální pojištění.

Foto: www.isifa.com