Všechny tyto “triky“, jak obejít nový zákon, jsou pouze začátkem možných nemalých problémů a finančních postihů nejen pro provozovatele těchto podniků, ale i pro jejich zákazníky.
Založíme klub a budeme kouřit dál
Pokud se rozhodnete pro zřízení klubu s tím, že z hlediska zákona založíte spolek, který bude maskovat vaši restaurační činnost, máte zaděláno akorát na velké problémy. Pokud zrušíte živnost, založíte spolek a hosté budou u vchodu nebo v „klubovně“ podepisovat přihlášku ke členství, má taková činnost jeden velký háček. Tento postup je totiž nejen nemorální, ale s největší pravděpodobností též nezákonný.
Proč? Zákaz kouření, jak je definován v zákoně č. 65/2017 Sb., zákon o ochraně zdraví před škodlivými účinky návykových látek, je vázán na termín „stravovací služba“. Ta se nejčastěji poskytuje v rámci živnosti „hostinská činnost“. Pokud připravuji a prodávám pokrmy a nápoje k bezprostřední spotřebě v provozovně, v níž jsou prodávány, a činím-li tak soustavně, samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost a za účelem dosažení zisku, potřebuji živnostenské oprávnění k živnosti „hostinská činnost“ a vztahují se na mě všechny povinnosti s tím spojené. V opačném případě mi hrozí, že se dopustím ještě závažnějších deliktů, než je nezajištění dodržování zákazu kouření – např. trestného činu neoprávněného podnikání.
Mnozí podnikatelé totiž žijí v mylném domnění, že zákaz kouření se bude týkat pouze provozoven označovaných jako „restaurace“, „hospoda“, „bistro“ apod. Textace protikuřáckého zákona je však mnohem širší a navíc v právu jsou veškerá jednání posuzována podle jejich skutečného obsahu a nikoliv podle toho, jak jsou označena. Hovoří totiž o plošném zákazu kouření ve všech vnitřních prostorech provozoven stravovacích služeb. Takovou provozovnou se pak rozumí jakýkoliv prostor potravinářského podniku, v němž je provozována stravovací služba zahrnující podávání pokrmů určených k přímé spotřebě. Zákon se vztahuje na všechny podniky uvedeného druhu bez ohledu na skutečnost, zda se jedná o podnik veřejný či soukromý, ziskový či neziskový.
V této souvislosti je též nutné poukázat na to, že například ze zákona č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů lze dovodit, že pojem potravina zahrnuje též jakýkoliv nápoj, včetně nápoje alkoholického. Přeměnou na „soukromý klub“ s určitou „členskou základnou“ s ohledem na shora uvedené podnikatel neunikne spárům protikuřáckého zákona. Rozhodující totiž není formální označení provozovny, ale skutečně vykonávaná činnost.
Pokud bude například podnik pod označením „soukromý klub“ fungovat jako klasická restaurace s pravidelnou otevírací dobou a obsluhou, bude bezesporu spadat pod zařízení, na která se omezení kouření vztahuje. Zákaz kouření by nebylo možné obejít ani v případě, že by členové klubu za poskytnutou stravu neplatili, ale cena stravy by byla zahrnuta v členském příspěvku. Ostatně z doslovného textu lze mít i za to, že shora popsaný zákaz kouření se vztahuje též například na závodní jídelny.
Čtěte také: 7 povinností, které musí hospody plnit v souvislosti se zákonem o zákazu kouření
Ani spolek vám nepomůže
Obdobná situace by nastala i v případě založení zájmového spolku, který by v rámci své činnosti nabízel členům občerstvení a stravování. Na první pohled se může zdát, že se protikuřácký zákon na tento případ nevztahuje, neboť bezplatné služby jsou nabízeny v rámci členského příspěvku pouze určitému okruhu osob na místě veřejnosti nepřístupném. Nicméně takovýto případ může být ze strany kontrolního orgánu považován za účelové obcházení zákona, což může být tvrdě sankcionováno, neboť zneužití práva žádné právní ochrany nepožívá.
Další problém lze shledávat v tom, že hlavní činností spolku nesmí být podnikání ani jiná výdělečná činnost. Tato činnost může být vykonávána pouze jako vedlejší činnost, přičemž zisk lze použít pouze pro podporu hlavní spolkové činnosti. Stěží si lze představit, že kontrolní orgán bude tolerovat existenci spolku, jehož zisky z vedlejší výdělečné činnosti slouží k podpoře sdružování milovníků tabáku. Na tomto místě je tedy vhodné upozornit, že každá prokázaná snaha účelově obcházet zákon je protiprávní a pojí se s ní příslušné negativní důsledky. Finanční správa pak bude s největší pravděpodobností na podobný druh „podnikání“ primárně nahlížet tak, že „klubovny“ nebyly zřízeny za účelem obcházení zákazu kouření, ale za účelem obcházení daňových a jiných povinností, jako je například vyhnutí se EET.
Obdobným případem je provozování ilegálních heren, které se podobným způsobem snažily v minulosti vyhnout svým zákonným povinnostem, přičemž dnes už víme, že tato jejich snaha se nesetkala s úspěchem ani s pochopením orgánů státní správy. Současně zákon jednoznačně vymezuje, co lze, resp. hlavně nelze vedlejší ekonomické činnosti hradit, resp. jak lze tyto finanční prostředky použít. Vždy je třeba mít na paměti, k čemu byl spolek založen a jaké je jeho hlavní poslání. Spolek totiž primárně není obchodní společností založenou za účelem zisku, ve které si její společníci (vlastníci) zisk rozdělují.
Čtěte také: Zákaz kouření platí od zítřka, bude ale platit 90denní doba hájení bez pokut
Spolek a legislativa s ním spojená
Spolek je zvláštní forma právnické osoby, určená pro samosprávné a dobrovolné sdružení osob vedených společným zájmem, které je založeno nejméně třemi osobami. Účelem spolku mohou být buď vzájemně prospěšné cíle (tedy společné aktivity zaměřené jen na členy spolku – například sportovní kluby, myslivecká sdružení apod.) nebo veřejně prospěšné cíle směřující vůči veřejnosti (poskytování sociálních služeb, vzdělávací a informační aktivity apod.), případně cíle smíšené. Spolek může vlastním jménem podnikat, ale nesmí to být jeho hlavní činností a případný zisk musí být použit na podporu dosažení vlastních cílů spolku. Členy spolku mohou být fyzické i právnické osoby.
Vymezení hlavní a vedlejší činnosti
Otázka vymezení hlavní a vedlejší činnosti spolku byla v minulosti řešena ve výkladovém stanovisku Expertní skupiny Komise pro aplikaci nové civilní legislativy při Ministerstvu spravedlnosti ČR k výdělečné činnosti spolku, z něhož se mimo jiné podává: „Hlavní činnost Hlavní činnost spolku (§ 217 NOZ) sleduje uplatňování společného zájmu, ať soukromého nebo veřejného, k němuž byl spolek založen. Hlavní činností může být například hraní divadelních představení (včetně nastudování divadelních her) nebo hraní sportovních utkání (včetně tréninku), či péče o volný čas dětí a mládeže (vč. pořádání táborů a dalších aktivit), jakož i výměna a sdílení odborných poznatků, ochrana zájmů části veřejnosti, například spotřebitelů apod.
V rámci hlavní činnosti může spolek vyvíjet i výdělečnou činnost, nicméně pouze nejedná-li se o „podnikání nebo jinou výdělečnou činnost“, kterou lze ve smyslu § 217 odst. 2 vyvíjet pouze v rámci vedlejší činnosti. Jinými slovy, výdělečná činnost může být součástí hlavní činnosti spolku pouze za předpokladu, že jsou kumulativně splněny dvě základní podmínky:
- tato výdělečná činnost je prostředkem dosahování statutárního účelu spolku, ke kterému byl založen,
- tato výdělečná činnost nedosahuje takové úrovně, aby ji bylo možné považovat za činnost „srovnatelnou s podnikáním“, tedy za soustavnou činnost provozovanou za účelem dosažení zisku.
Proto lze v rámci hlavní činnosti příležitostně (nikoli soustavně) pořádat představení amatérského divadla, kroužku lidových tanců, letní tábor, hasičský nebo myslivecký bál apod. a vybírat vstupné i tehdy, jestliže výtěžek překročí náklady. V podstatě se jedná o nahodilé vybočení do výdělečné činnosti. Příkladem může být příležitostné pořádání letního tábora (například jednou ročně), které může být součástí hlavní činnosti i tehdy, je-li náhodně dosažen výdělek, a to oproti například trvalému (soustavnému celoročnímu nebo alespoň sezónnímu) provozování turistické ubytovny za účelem zisku, které by již bylo součástí vedlejší hospodářské činnosti.
Z postavení spolku v občanském zákoníku a z legálního roztřídění jeho hlavní a vedlejší činnosti vyplývá, že účelem hlavní (spolkové) činnosti není dosahování zisku, resp. výdělku. Spolek z hlediska své povahy vyplývající z občanského zákoníku primárně není výdělkovým společenstvem. Pokud zisk z hlavní činnosti spolku přesto vzejde, nemá se pojmově jednat o soustavnou tvorbu, která by – právě díky soustavnosti a výdělečnosti dohromady – mohla mít znaky podnikání či jiné výdělečné činnosti (tedy činnosti vedlejší). Pokud bude dosaženo příjmu pouze pod nebo do výše nákladů, nejedná se o výdělečnou činnost, neboť výdělku není dosaženo.
Jiná aplikace § 217 NOZ by byla v rozporu se smyslem a účelem zákona (§ 2 odst. 1 NOZ) i jasným úmyslem zákonodárce (§ 2 odst. 2 NOZ) neomezovat dobrovolné aktivity člověka a jeho angažovanost ve veřejné sféře. Obdobný přístup lze nalézt např. v sousedním Německu.
Vedlejší činnost
Jak již bylo uvedeno, od hlavní činnosti, kterou spolek dosahuje svého hlavního účelu, je třeba rozlišovat činnost vedlejší. Ta může v souladu s § 217 odst. 2 NOZ spočívat i v hospodářské činnosti, tedy v:
- podnikání, například živnostenském podnikání, kdy spolek má ve vztahu k této činnosti soukromoprávní postavení (status) podnikatele (§ 420 odst. 1 NOZ) a kdy je spolek podroben stejnému podnikatelskému režimu včetně režimu veřejnoprávního jako kterýkoliv jiný podnikatel, nebo v
- jiné výdělečné činnosti nežli podnikání, kterou se rozumí kupříkladu pronájem spolkových místností apod., pakliže s ním nejsou spojeny jiné než základní služby a kdy se nejedná o živnostenské podnikání, např. pronájem nemovitostí apod.
Předpokladem vedlejší hospodářské činnosti spolku je to, že účel vedlejší činnosti spočívá v podpoře činnosti hlavní nebo v hospodárném využití spolkového majetku. Pokud bude spolek podnikat, je vždy nutno mít na paměti, že musí splnit veškeré požadavky, které jsou kladeny na podnikatele (viz § 420 a násl. NOZ , vč. zvláštního režimu vůči spotřebitelům – § 421 NOZ, sídla podnikatele – § 429, zákazu konkurence – § 432 NOZ, zastoupení – § 431 NOZ).“
Což znamená, že pokud máte „klubovnu“, kterou kryjete restaurační provoz, kam lidé chodí primárně na pivo, alkohol, jídlo a sem tam si někdo „zahraje šipky“, může vyvstat a velice pravděpodobně vám následně také vyvstane i nemalý problém. Zákony na toto „obcházení“ samozřejmě dobře pamatují.
Je tedy klub/spolek cesta, jak obejít zákaz kouření?
Stačilo pozorně číst předešlé řádky a odpověď je více než jednoznačná, NENÍ! Jediné, čeho podnikatel dosáhne, je zvýšený zájem nejen Finanční správy ČR, ale i Policie ČR, Obecní policie, Živnostenského úřadu, Orgánu ochrany veřejného zdraví nebo Celní správy ČR. Proto může toto „podnikání“ v blízké době pro podnikatele znamenat nejen „problémy se zákony“, ale též povinnost nést nepříznivé následky s tím spojené – v lepším případě povinnost zaplatit pokutu. Samotné stravování (včetně konzumace alkoholických nápojů) v „klubovnách“ potom může přivést do střetu se zákonem i samotné hosty.
Spolky mají samozřejmě i svá specifika, a to ve vztahu k povinnosti vést účetnictví. V takovém případě za řádné a úplné vedení účetnictví odpovídá vždy spolek; odpovědnou fyzickou osobou potom bude statutární orgán spolku a nikoliv „účetní“, jak se často někteří podnikatelé mylně domnívají. Osobně neznám žádného daňového poradce, který by vědomě podobný spolek měl za klienta. Spíš se setkávám s tím, že s podobnými klienty daňoví poradci ukončují spolupráci. Vědí moc dobře proč a přečtením tohoto článku jste se to dozvěděli i vy.
Ano, zatím se nic neděje, zatím je klid. Ale instituce už první případy řeší, sbírají informace a důkazy o porušování a účelovém obcházení zákonů. Pokud tuto činnost „nezaregistruje“ ani jedna z institucí, určitě si jí všimne vaše konkurence nebo jen nepřející „soused“. Stačí, aby podnět přišel na jednu z výše uvedených institucí a kolotoč se nemilosrdně rozjede.
ČLÁNKY DO MAILU